Freiberufler oder Gewerbetreibender?

Freiberufler haben eine Menge Vorteile: Sie müssen weniger Steuern zahlen, weil beispielsweise die Gewerbesteuer nicht anfällt. Außerdem müssen sie keine Bilanz erstellen, sondern dürfen ihre Gewinne durch die einfache Einnahmen-Überschuss-Rechnung berechnen. Es gibt weniger Meldevorschriften und auch Überprüfungen stehen seltener an.

Doch wer ist Freiberufler und wer ist Gewerbetreibender? Zumal sich das Berufsbild mancher Freiberufler dem der Gewerbetreibenden stark annähert – wie können Freiberuflichkeit und Gewerbe definiert werden?

Von Freiberuflern, Selbstständigen, freien Berufen und freien Mitarbeitern

Wer Freiberufler ist, arbeitet selbstständig. Allerdings ist auch ein Gewerbetreibender selbstständig tätig. Die Bezeichnung allein macht den Unterschied also nicht aus. Auch freie Mitarbeiter werden gern als Freiberufler bezeichnet, sind aber etwas ganz Anderes. Das Finanzamt trägt auch nicht gerade zur Klarheit bei, denn es bezeichnet im Einkommenssteuergesetz die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit als Teil der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit. Was soll das heißen?

Nehmen wir einmal das Sozialversicherungsrecht unter die Lupe. Hier werden kaum Unterschiede zwischen den Angehörigen der einzelnen Berufe gemacht. Es geht im Grunde nur um die abhängig Beschäftigten und die Selbstständigen. Ob sie nun steuerlich gesehen als Freiberufler oder als Gewerbetreibende bezeichnet werden, ist hier unerheblich. Eine Scheinselbstständigkeit kann demnach bei einem Freiberufler ebenso vorliegen wie bei einem Gewerbetreibenden. Entscheidend ist vielmehr die Tätigkeit in der Praxis.

Welche Arten von Verträgen werden zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen? Geht es um Werk- oder Dienstverträge? Wie wird die Kooperation bezeichnet? Diese Fragen spielen hingegen keine Rolle. Es gibt einige Merkmale, die die Selbstständigkeit beschreiben und die bei einer Überprüfung herangezogen werden. Folgende Aspekte werden hinzugezogen, wenn beurteilt werden soll, ob jemand überhaupt als Selbstständiger zählt:

• Vorhandensein eigener Geschäftsräume
• Werbung und Marketing
• Auftragsvolumen
• Anzahl der Auftraggeber
• Beschäftigung eigener Mitarbeiter
• Gewinn- und Umsatzentwicklung

Diese Merkmale zur Beurteilung einer Selbstständigkeit helfen bei der Einstufung als Arbeitnehmer oder Auftragnehmer. Ein Auftragnehmer kann Angehöriger eines gewerblichen oder Freien Berufs sein. Nun gibt es für die Einstufung als Freiberufler bestimmte Kriterien, die ausschlaggebend sind. Hier kommt wieder das Einkommenssteuergesetz zum Tragen, in dem von Katalogberufen, katalogähnlichen Berufen und Tätigkeitsberufen die Rede ist.

Allerdings kann ein Rechtsanwalt, der zu den Katalogberufen zählt, dennoch abhängig beschäftigt und somit Arbeitnehmer sein. Er kann zum Beispiel als Justiziar bei einem Unternehmen angestellt werden. Auch der Architekt kann bei einer Baubehörde arbeiten und somit Angestellter oder Beamter sein.

Was sind typische Freiberufler?

Das Einkommenssteuergesetz definiert in § 18 die Berufe, die als Freie Berufe eingestuft werden. Die Berufe, die dort aufgeführt sind, wurden allerdings vor fast fünfzig Jahren aufgelistet.

Hinweis: Inzwischen gibt es eine Reihe neuer Berufe, die ebenfalls zu den Freien Berufen zählen. Das Finanzamt entscheidet daher im Einzelfall, wer als Freiberufler gilt und wer nicht.

Zu den Freien Berufen zählen demnach die Heilberufe (Zahnärzte, Ärzte, Heilpraktiker, Hebammen, Diplom-Psychologen, Heilmasseure), die rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden Berufe (Anwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer, Volks- und Betriebswirte – sofern beratend tätig -, Steuerberater, Patentanwalt), die naturwissenschaftlichen und technischen Berufe (Vermessungsingenieure, Architekten, Lotsen, Handelschemiker) sowie die informationsvermittelnden Berufe (Journalisten, Texter, Dolmetscher, Übersetzer).

Auch Künstler, Schriftsteller, Erzieher und Lehrer zählen zu den Freiberuflern. Dies ist keine abschließende Aufzählung, das macht schon die Bezeichnung der katalogähnlichen Berufe klar. Gerade diese sind es, die oft nicht eindeutig einzuordnen sind und bei denen es daher darauf ankommt, das Finanzamt davon zu überzeugen, dass es sich hier um freien Berufe handelt. Hier werden weitere Aspekte zur Beurteilung hinzugezogen.

Kriterien für katalogähnliche Tätigkeiten

Es gibt neue Berufsbilder, bei denen müssen teilweise die Gerichte überprüfen, ob sie den Freien Berufen zuzuordnen sind oder doch zu den Gewerbeberufen zählen. Das Finanzamt entscheidet oft nicht in letzter Instanz und wer nicht damit einverstanden ist, als Gewerbetreibender zu gelten, wird den Gang zum Gericht gehen müssen. Die Gerichte schauen dann, ob es vergleichbare Tätigkeiten gibt oder ob die Ausbildung die Freiberuflichkeit zulässt. Eventuell werden auch die persönlichen Qualifikationen für eine Beurteilung herangezogen.

Wichtig ist allerdings, dass die Ähnlichkeit zu den Katalogberufen tatsächlich gegeben und im besten Fall offensichtlich ist. Wer krampfhaft nach Ähnlichkeiten suchen muss, wird schlechte Karten bei der Einstufung haben. Als ähnlich gilt aber auch schon, wenn für die Ausübung des Berufs eine gesetzliche Erlaubnis vorliegen muss.

Es gibt keine eindeutigen Kriterien für die Einstufung als Freier Beruf, bei denen auf Anhieb eine Zuordnung stattfinden kann.

Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz definiert Freie Berufe wie folgt:

• Sie werden auf Grundlage der beruflichen Qualifikationen ausgeübt.
• Es liegt eine schöpferische Begabung vor – ergänzend oder ersetzend zur Berufsausbildung.
• Die Dienstleistungen sind höherer Art.
• Die Leistungen werden fachlich und persönlich unabhängig erbracht.
• Es erfolgt eine eigenverantwortliche Erbringung der Leistungen.
• Der Freiberufler handelt im Interesse der Allgemeinheit sowie des Auftraggebers.

Werden die Dienstleistungen höherer Art erbracht, so können Freiberufler auch Mitarbeiter beschäftigen. Es gibt kein Gesetz darüber, dass sie keine fachliche Hilfe bekommen dürfen.

Wichtig:  Die Mitarbeiter müssen fachlich qualifiziert sein.

Die Verantwortung für die Erbringung der Leistungen liegt jedoch in jedem Fall bei dem Freiberufler. Das heißt, wenn mit dem bearbeiteten Auftrag etwas schief geht – beispielsweise Urheberrechte verletzt wurden -, ist immer der Chef der Ansprechpartner, der für die Leistung seiner Mitarbeiter gesetzlich haftet. Ansonsten ist die betreffende Leistung keine persönliche und eigenverantwortliche mehr.

Was sind typische Gewerbebetriebe?

Ein Beruf in der Industrie oder im Handwerk wird eindeutig dem Gewerbe zugeordnet, hier gibt es kaum Diskussionen darüber. Auch einfache Dienstleistungen zählen zu den Gewerbebetrieben. Insbesondere die folgenden Wirtschaftszweige gelten als gewerbliche Leistungen:

• Industrielle Produktion
• Handwerk
• Handwerksnahe Berufe (ohne künstlerische Tätigkeiten)
• Groß- und Einzelhandel
• Gastronomie
• Haushaltsnahe Dienstleistungen und andere “einfache Dienstleistungen”
• Vertretertätigkeit
• Führen einer Agentur
• Vermögensberater

Darüber hinaus werden alle Kapitalgesellschaften zu den Gewerbebetrieben gezählt. Das bedeutet, wenn ein Freiberufler eine GmbH gründet, ist er kein Freiberufler mehr. Er wird automatisch zu den Gewerbetreibenden gerechnet, was auch für die Aktiengesellschaft gilt.

Allerdings muss an dieser Stelle auch gesagt werden: Wer sich die Frage stellt, ob er als Freiberufler an den Start gehen kann – denkt derjenige wirklich darüber nach, eine Aktiengesellschaft zu gründen?

Für eine Einstufung als Gewerbebetrieb ist wichtig, dass die Tätigkeit nicht verboten ist und dass sie mit der Absicht aufgenommen wurde, einen Gewinn zu erzielen. Außerdem muss die Tätigkeit auf Dauer angelegt sein und selbstständig ausgeführt werden. Es darf sich nicht um eine sogenannte Urproduktion handeln, zu denen die Land- und Forstwirtschaft zählen.

Die gewerbliche Tätigkeit darf sich nicht mit der Verwaltung des eigenen Vermögens befassen und natürlich keine freiberufliche Arbeit sein.

Steuerrechtliche Betrachtung

Grundsätzlich: Eine Gewerbesteuer fällt nur für Gewerbebetriebe an, Freiberufler werden mit dieser Steuer nicht belastet. Dies gilt unabhängig vom erwirtschafteten Gewinn. Lediglich die Einkommenssteuererklärung sowie die Umsatzsteuererklärung muss vom Freiberufler angefertigt werden.

Hier werden alle Einkünfte aus der selbstständigen – oder freiberuflichen – Tätigkeit gemeldet. Eine Gewerbesteuererklärung muss nur von einem Gewerbetreibenden angefertigt werden. Wurden früher Freiberufler und Gewerbetreibende bezogen auf die Einkommenssteuer sehr ungleich behandelt, so wurde diese Ungerechtigkeit inzwischen etwas angepasst. Die Gewerbesteuer wird auf die Einkommenssteuer angerechnet und mindert damit in gewisser Höhe die Steuerbelastung.

Zur Gewerbesteuer veranlagt werden gewerbliche Einzelunternehmen erst dann, wenn sie einen jährlichen Gewinn ab 24.500 Euro verzeichnen können. Das gilt auch für Personengesellschaften, die gewerblich arbeiten.

Kleinunternehmer bleiben mit ihrem Umsatz von maximal 17.500 Euro im Jahr natürlich deutlich unter dieser Schwelle, was zur Folge hat, dass die Einordnung als Freiberufler oder Gewerbetreibender für sie keinen Unterschied macht. Dennoch sollten Freiberufler davon absehen, nebenbei einer gewerblichen Tätigkeit nachzugehen. Zum einen besteht die Gefahr, dass sich die Einkünfte aus der gewerblichen Tätigkeit stark erhöhen und über den Einnahmen aus der freiberuflichen Tätigkeit liegen.

Damit würde eine Neueinstufung als Gewerbetreibender anstehen. Zum anderen müssen dann die Vorschriften des Gewerbesteuergesetzes beachtet werden, was ein enormer bürokratischer Mehraufwand ist. Außerdem hat das Freiberuflerleben noch einen weiteren Vorteil: Wer in einem Freien Beruf arbeitet, muss keine doppelte Buchführung vornehmen. Er kann seine Einnahmen und Ausgaben einfach erfassen und gegeneinander aufrechnen. Diese Einnahmen-Überschuss-Rechnung ist weniger aufwendig und bedarf nicht einmal die Hilfe eines Steuerberaters, der schließlich auch wieder Geld kostet.

Keine Infektion mit gewerblichen Einnahmen

Nicht jeder Verkauf eines Produkts führt gleich dazu, dass ein Freiberufler als Gewerbetreibender eingestuft wird. Wird mit dem Erlös aus dem Verkauf kein Gewinn erzielt oder handelt es sich um Hilfsleistungen, so sind diese nicht gewerblich, wenn ohne diese Leistungen die freiberufliche Haupttätigkeit nicht mehr auszuüben wäre.

Werden jedoch Gewinne mit dem Verkauf von Produkten erzielt, so besteht die Gefahr, die Freiberuflichkeit einzubüßen. Hier spricht man auch gern von einer gewerblichen „Infektion“ des Freiberuflers. Dieser wird nun als Gewerbetreibender eingestuft, was große Auswirkungen auf den gesamten Betrieb hat. Das gilt auch dann, wenn der gewerbliche Anteil des Gewinns sehr gering ist. Hier ist auch von der Abfärberegel die Rede, die durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungsgemäß eingestuft worden ist.

Wichtig ist in jedem Fall, dass die Einkünfte aus gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit sauber voneinander getrennt werden. Dann hat das Finanzamt auch gar nichts gegen die Einkünfte. Die saubere Trennung wird erreicht, wenn sowohl im Innen- als auch im Außenbereich getrennt gearbeitet wird. Das bedeutet, dass unterschiedliche Geschäftspapiere verwendet werden, dass es verschiedene Geschäftskonten gibt und dass die Buchführung separat ist.

Für den freiberuflichen Teil ist dann die Einnahmen-Überschuss-Rechnung relevant, für den gewerblichen Teil fällt die Bilanzierung an. Es kann aber auch sein, dass das Finanzamt damit zufrieden ist, wenn separate Einnahme- und Ausgabekonten vorhanden sind. Diese sind sozusagen die Grundvoraussetzung. Wer auf solche getrennten Konten verzichtet, muss damit rechnen, dass ihm eine Infektion vorgeworfen wird. Im Zweifelsfall ist es immer ratsam, sich vorab beim Finanzamt zu erkundigen, welche Vorsichts- und Trennungsmaßnahmen ergriffen werden sollen.

Ein Tipp:
Zuerst sollte mithilfe des Steuerberaters geklärt werden, ob es überhaupt sinnvoll ist, als Freiberufler und Gewerbetreibender zugleich zu arbeiten. Nicht alle Nebeneinkünfte sind im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit zulässig, daher sollte gegebenenfalls auf die Gründung eines zweiten Unternehmens verzichtet werden.

Wichtige Unterschiede zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden

Nebenberuflich gewerbetreibend

Die Notwendigkeit der Versteuerung ist auch dann gegeben, wenn die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb nur nebenberuflich erwirtschaftet werden. Wer zum Beispiel in der Elternzeit ein Gewerbe führt, darf dies nur bis maximal 30 Stunden pro Woche, andernfalls gilt das als Vollbeschäftigung. Wird Elterngeld bezogen, kann dieses komplett gestrichen werden. Die genauen Informationen dazu kann sich jeder im Internet herunterladen. Auch für eine Nebentätigkeit müssen die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb im Rahmen der Steuererklärung angegeben werden.

Ein kurzer rechtlicher Hinweis: Selbständige, die als Unternehmer mit einem Gewerbe selbständig tätig sind, müssen die Gewerbeordnung kennen. Damit sind für Ihr Unternehmen nicht nur steuerliche Aspekte relevant wie die Einkommensteuer oder Umsatzsteuer, sondern auch das gewerbliche in Form der Gewerbeordnung.

Das Thema Gewerbetreibender oder Freiberufler stammt vom Autor: Jürgen Busch

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Über den Autor

Jürgen Busch

Als Autor und Internetunternehmer verfasste Jürgen Busch zahlreiche Beiträge für dieses Ratgeber-Portal. Im Fokus standen die Themenbereiche Existenzgründung, Marketing, Akquise und Honorare für Freiberufler aus dem Medienbereich. Als glücklicher Opa von fünf Enkelkindern betreibt er heute Ratgeber-Portale für die Zielgruppe „Oma & Opa“. Grossvater.de ist dabei sein Lieblingsprojekt.